湖北11单位携手保护长江

[33]薛刚凌等：《法治国家与行政诉讼——中国行政诉讼制度基本问题研究》，人民出版社2015年版，第20页。

人的任性具有受刺激但不受规定的特性，并解释这样的任性虽然受到冲动的刺激，…但却能够被规定从纯粹意志出发去行动。但互联网商业模式恰恰是基于感性欲望运行的。

除了学界对这一权利有研究兴趣外，相关市场主体对该权利并不太关注。2016年5月，第一起被遗忘权诉讼任甲玉与百度公司名誉权纠纷案以申请删除信息者败诉告终。[2] 参见刘文杰：《被遗忘权：传统元素、新语境与利益衡量》，《法学研究》2018年2期，第24-41页。第三，欧盟利用经济压力迫使其数字经济伙伴接受其被遗忘权的主张。那时要获取、处理和利用个人资料是比较困难的，个人在理论上仍可以支配与其相关的信息。

（3）判断的支配性，相关干预的关键决定存在很大的自由裁量空间。在康德的术语体系中，这种独立也就意味着不被规定（bestimmen）。四、行政程序重启处理决定的可诉性 一旦在理论和规范层面承认程序重启申请的容许性，根据无救济即无权利的原则，就应将行政机关针对申请所作处理行为纳入诉讼范围。

不过，关于应否容许对行政机关的处理行为提起诉讼这一问题，三级法院的态度却大致相同——否定其可诉性。因此，申请重启程序是一个同时包含有赋权性程序和义务性程序在内的混合性程序，但由于其内含着义务性程序这一要素，因此正当程序原则程序并不能为申请程序重启提供充分依据。[21] 参见徐以祥：《行政法上请求权的理论构造》，载《法学研究》2010年第6期，第29-39页。然而，存在行政程序重启申请是王建设案可以外推适用的前提，因此，行政机关依职权自行重启程序不在本案可以外推适用的范围内。

详言之，在诉讼法上生效的判决若满足法定理由尚不排除申请再审，而对行政行为形式存续力的保障强度显然不可能较之于法院判决更高。在王建设案中，《河南省实施土地管理法办法》第十一条就兼具法定性与特定性。

王建设诉兰考县政府不履行法定职责一案（以下简称王建设案）就已超过最长起诉期限，正因为通过行政诉讼无法获致有效救济，王建设及时撤回已经提起的诉讼并采取一种迂回式的诉讼策略寻求转机——向兰考县政府申请注销其原作出的发证行为，在行政机关不予答复时再次对行政机关提起履责之诉，由此，起诉期限被巧妙规避。因此，在未来，通过统一的行政程序法对行政程序重启制度作出明确地规范方为治本之策。目前，通说认为法律法规的规定是公法请求权重要来源之一，[21]具体来说，又因为规范类型的不同而被分为两类，即法律、法规直接规定的公法请求权和通过义务性规范间接赋予的公法请求权。而王建设要求法院判令兰考县政府注销土地使用证的诉讼实属履行之诉，诉讼标的为审查兰考县政府‘不予受理的行为违法并请求判决其履行法定职责。

否定其可诉性的另一理由是容许相对人提起诉讼可能导致权利滥用，实际上，作为诚实信用原则的体现，禁止权利滥用原则适用于每一项权利，换言之，任何一项权利都存在滥用的可能，因此都需要通过该原则进行规制，这本无可厚非，但不能因为权利存在滥用风险就否定权利本身的存在。[31] 参见《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》（法释〔2018〕1号）第1条。行政程序重启涵盖包括重启申请、条件、行政裁量、审查程序及可诉性等广泛内容。王建设不服，诉至河南省开封市中级法院，请求判令兰考县政府于三十日内作出是否注销王建强国有土地使用证的行政行为。

第二，从其表述来看，只要发现登记或者发证存在违法情形，行政机关就应当作出决定，换言之，只要存在违法情形，行政机关就必须纠正其错误行为，并不拥有选择的裁量空间，此时，行政机关的作为义务实现特定化，相对人据此拥有要求原行政机关履行法定职责的权利。注释: [1] 参见德国《联邦行政程序法》第51条、奥地利《普通行政程序法》（1991年）第69条和第70条、台湾地区《行政程序法》第128条和第129条。

[16]不过，随着对信赖保护原则的深入研究，信赖保护原则优于行政法治原则的观点已被动摇。由此，相对人的行政程序重启申请的容许性得以在实体规范上获得依据。

[18] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第300页。总之，信赖保护原则也不足以完全阻却程序重启申请，行政法治原则反而因其高阶性为申请重启程序提供理论依据。孙秀玲案和张长根案都是由北京市高院终审的案件，并未由最高人民法院进行审理。因此，能否从义务性规范中得出公法请求权一直是法律适用中的难题。（二）义务性规范与行政程序重启申请权的解释路径 申请程序重启需获得更为明确的规范依据，一般而言，这一任务大多由《行政程序法》负责。然而，我国对行政机关能否对原行政行为重新进行处理并没有明确的规范依据，以致完全成为行政机关自由裁量的范围。

[5] 王宁：《代表性还是典型性？——个案的属性与个案研究方法的逻辑基础》，载《社会学研究》2002年第5期，第124页。[29] 参见周佑勇：《行政不作为判解》，武汉大学出版社2000年版，第59页以下。

[29]义务性规范中规定的作为义务是否满足法定性与个别性的标准需根据不同的义务性规范类型加以判断。另一方面，阻却的理由则基于对行政高效原则和信赖利益保护原则的维护。

[8] 参见《河南省实施土地管理法办法》第十一条。三、规范上程序重启申请的容许性 仅提供一套在冲突的原则之间寻求平衡的纯粹理论阐释仍不足以为行政机关处理重启申请提供充足理由，有必要对其规范依据作进一步深究。

（一）正当程序原则不能作为申请程序重启的依据 有法院认为在明确的法规范缺失的情况下，正当程序原则可以成为填补规范漏洞的原则根据，因此，申请重启行政程序并不需要明确的法规范依据。[35]理论通说也认为重复处理行为是对先前行政法律行为所确定的权利义务状态予以承认，或予以实际实现，未产生新的法律效果的行政事实行为。由于诉讼标的和类型并不相同，因而起诉期限并不能成为否定行政机关处理决定可诉性的理由。但实践中并非所有行政立法都通过赋权性规范明确规定了公法请求权，相反，大量法律规范仅模糊规定了行政机关的某种义务或者职责。

第一，王建设案基本涵盖了行政程序重启的核心问题。特定性判断标准是另一种解释路径，即当行政机关的作为义务是法定的、特定的作为义务时，相对人就拥有请求行政机关履行法定职责的权利。

由于义务性程序加重了相对人的程序负担，增加了实体权利实现的难度和成本，因此必须纳入法定范围，而赋权性程序则不必完全法定，只需符合正当程序原则即可。[13] 关于行政法治原则与行政高效原则之衡量，容许申请程序重启所可获致的利益包括相对人合法权益的维护和行政行为违法性的矫正，兼具私益与公益的实现，而否定说对行政效率的追求则主要基于降低行政成本的考量，故而一般情况下应将法治原则置于效率原则之上，沃尔夫教授也认为任何法治国家的程序制度都应当提供重新审查已认定事实并且作出修正决定的机会。

首先，《河南省实施土地管理法办法》第十一条被确定为王建设据以提出重启申请的依据，[8]继而根据该条内容明确兰考县政府具有注销涉案国有土地使用证的法定职责，最后认定兰考县政府应根据申请的事项予以受理并审查，从而间接肯定了王建设的行政程序重启申请权。面对诉讼困局，王建设案中的原告采取了一种迂回策略：向原机关申请注销原发证行为，对此，域外普遍有行政程序重启制度予以应对，而我国因欠缺统一的《行政程序法》，程序重启应否容许成为难题，以致产生迥异的司法判决。

王建设案中存在着《河南省实施土地管理法办法》第十一条这样的义务性条款，从该条款的文义解释中无法直接得出王建设有重启程序的申请权，至少立法者在立法之初并不存在此种立法原意。[25] Robert Alexy.A Theory of Constitutional Rights.Oxford University Press,2002,P114. [26] 朱新力、徐风烈：《从经验回归逻辑：请求权理论在行政法中的扬弃》，载《江苏行政学院学报》2017年第1期，第119页。[2] 行政程序重启，是指行政机关基于人民申请，在特定事由满足下透过一个新行政程序之开启，以对于一个已逾法定救济期间之原行政处分所决定之事件重新进行实体审查，并进而决定是否撤销、废止或变更原行政处分之一种程序历程。一般而言，义务性规范仅让行政机关承担某种义务或职责，如果公民因其职责履行获得了某种利益也仅被视为因搭便车而享有的反射利益，相对人不能据此主张拥有公法请求权，整个公法均服务于共同利益……但是共同利益不同于个人利益的总和，尽管共同利益总是与个人利益水乳交融。

正当程序原则能否担负起填补规范漏洞的重任？ 关于哪些行政程序能通过正当程序原则予以填补，这关涉行政程序的法定范围问题。因此，在立法缺位的情况下，行政程序重启应否容许就成为值得深究的问题。

问题是，应否容许此种规避起诉期限限制、损害法秩序安定性和突破行政行为效力理论的做法？ 对此，域外有明确的规范依据应对，德国、奥地利和台湾地区的行政程序法中都有关于行政程序重启的规定，[1]对如何处理该种申请有明确的规范依据。[4]本文对王建设案的研究同样不会满足于得出一个特殊性结论，而是力图进一步外推本案适用的范围。

文章来源：《行政法学研究》2019年1月31日网络首发。[6]而本文选择以王建设案为研究对象的原因是其相比于另外两案而言更具典型性。

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